Dünya Gazetesi köşe yazarı Abdullah Tolu bugünkü köşesinde adi ortaklığın ortağına konut satışında KDV iade sorununu kaleme aldı. İşte Abdullah Tolu'nun 'Adi ortaklığın ortağına konut satışında KDV iade sorunu çözüldü' başlıklı yazısı...

Abdullah Tolu, adi ortaklıklar tarafından hayata geçirilen konutların ortaklarına satışı durumunda KDV iadesi talep edilip edilemeyeceğiyle ilgili olarak, şu ifadeleri kullandı:

"Şimdi diyeceksiniz ki, “konut satışı konut satışıdır, kime yapılırsa yapılsın, adi ortaklık, ortağı dahil istediği kişi ya da şirkete indirimli KDV oranıyla konutu satar, KDV iadesini de alır. Buna ne engel olabilir ki?”.

Teorik olarak haklısınız, ama konu sizin düşündüğünüz kadar kolay değil. Maliye, bugüne kadar adi ortaklıklar tarafından ortaklarına yapılan konut teslimlerini nihai satış olarak değerlendirmedi ve bu şekilde ortaklarına konut teslim eden adi ortaklıkların KDV iade taleplerini reddetti, hala da ediyor. KDV iade talebi reddedilen ortaklıklar ise haklı olarak konuyu yargıya taşıdılar, ilk derece mahkemelerini de kazandılar. Bu konuda Danıştay’dan nihai bir karar çıkmaması, olayın tam olarak netleşmesini engelledi.

Ancak, Danıştay, 2021 yılında verdiği yeni tarihli kararlarıyla konuyu netleştirdi, açıklığa kavuşturdu.

Maliye: Adi ortaklığın ortağına yaptığı satış nihai teslim olmadığından, KDV iadesi talep edilemez.

Evet, Maliye’nin konuyla ilgili görüşü tam olarak böyle

Maliye’ye göre, adi ortaklıkların inşa ederek ortaklarına yaptıkları net alanı 150 m2’nin altındaki konut satışlarının, bu konutların daha sonra başkalarına satılma ihtimali olması nedeniyle nihai tüketim amaçlı konut teslimi olarak değerlendirilmesi mümkün bulunmadığından, bu şekilde satılan konutlar nedeniyle yüklenilip indirilemeyen KDV’lerin iade edilmesi mümkün değil. Bu konuda verilmiş çok sayıda özelge bulunuyor (Örneğin, GİB. İstanbul VDB’nin, 30.01.2012 tarih ve B.07.1.GİB.4.34.17.01-KDV.29-340 sayılı Özelgesi).

Maliye’nin bu görüşü Sayıştay’dan da destek buldu

Şimdi inanmayacaksınız ama, Maliye’nin bu görüşüne Sayıştay’dan da destek geldi.

Sayıştay’ın bu konudaki olumlu görüşü, Gelir İdaresi Başkanlığı 2017 Yılı Denetim Raporu’nda yer alıyor. Söz konusu Raporda, Sayıştay, bu satışların nihai tüketim amaçlı satış olmadığını ve bu nedenle söz konusu satışlar nedeniyle yüklenilen KDV’lerin iade edilmemesi gerektiğini belirterek, Maliye’nin bu görüşü ve uygulamasını onaylamış bulunuyor.

Nitekim, Gelir İdaresi Başkanlığı da, tüm teşkilatına gönderdiği 10 Aralık 2018 tarihli ve 161421 sayılı KDV Genel Yazısı’nda, Sayıştay Raporu’nda yer alan bu görüşün yapılacak KDV iadelerinde dikkate alınmasını, KDV iadelerinin buna göre yapılmasını istedi.

Bu konuda ogunhaber.com adlı internet gazetesinde 19 Aralık 2018 tarihinde yayınlanan “Konut KDV İadesine Sayıştay Vetosu” başlıklı yazımda, görüşümü şu şekilde ifade etmiştim:

“Ancak, bu görüş ve uygulama son derece yanlış olup, indirimli KDV oranına tabi konut satışlarından doğan KDV iadesinin düzenlendiği KDV Kanunu’nun 29/2. Maddesi ile  bu iadenin usul ve esaslarının düzenlendiği KDV Genel Uygulama Tebliği’nde ortaklara ve ilişkili şirketlere yapılan konut satışlarının teslim sayılmamasını gerektirecek yasal bir düzenleme  bulunmadığından ve bu satışların teslim sayılabilmesi için nihai tüketim amaçlı olarak yapılması gerektiği hususunda bir şart da düzenlenmemiş olduğundan, bu satışlar nedeniyle yüklenilip indirim konusu yapılmayan KDV’lerin de iade edilmesi gerekir.”

İlk derece mahkeme kararları mükellefler lehine

Maliye’nin yukarıda belirtilen gerekçeyle KDV iade taleplerini reddettiği mükellefler haklı olarak konuyu yargıya taşıdılar. Bu konuda verilen ilk derece mahkeme kararları, beklenildiği gibi mükellefler lehine, Maliye aleyhine. Bu kararların bazılarının özetleri şu şekilde:

“KDV Kanununda davacı adi ortaklığın ortaklarına yaptığı bağımsız bölüm satışlarının teslim sayılmaması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmadığından ve bu satışların teslim sayılabilmesi için nihai tüketim amaçlı olarak yapılması gerektiği yönünde bir koşulda öngörülmemiş bulunduğundan, davacı ortaklığın KDV iade talebinin reddedilmesinde hukuka uyarlık bulunmamıştır.” (Ankara 3. Vergi Mahkemesinin 17.12.2015 tarihli ve E.2015/1318, K.2015/2508 sayılı Kararı)

“Şirket ortağına yapılan satışların teslim sayılabilmesi için nihai tüketim amaçlı olarak yapılması gerektiği yönünde mer’i mevzuatta bir koşul öngörülmemiş olduğundan, ortaklığın KDV iade talebinin reddi yönünde tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.” (Ankara 6. Vergi Mahkemesi’nin 05.10.2016 tarihli ve E.2015/1711, K.2016/1467 sayılı kararı)

“KDV Kanununun 2. maddesinde teslim tarif edilirken nihai tüketimden bahsedilmemekle birlikte teslim için aranılan tek koşul tasarruf hakkının devredilip devredilmediğidir. Bu nedenle, davalı idarenin davacı şirketin KDV iadesi talebini, aynı ortaklık yapısına sahip şirkete yaptığı konut tesliminin nihai teslim olmadığı gerekçesiyle reddetmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” (Bursa 2. Vergi Mahkemesi’nin 31.10.2018 tarihli ve E.2017/1312, K.2018/1513 sayılı Kararı)

Maliye süreç devam ederken görüşünü biraz esnetti

Maliye, 5 Şubat 2021 tarihinden itibaren bu konudaki görüşünü “yapı kullanma izin belgesi bulunan ve tapuda mülkiyet devri gerçekleşen konutlar”la sınırlı olarak biraz esnetmiş bulunuyor (34 Seri No'lu KDV Genel Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ). Yani, Maliye bu Tebliğ ile, adi ortaklıklar tarafından inşa edilen ve yapı kullanma izin belgesi bulunan konutların ortaklara tapuda mülkiyet devri yapılmak suretiyle teslimlerinden doğan KDV iadelerinin başkaca bir belge aranılmaksızın yapılmasını uygun görmüş durumda. Yapı kullanma izin belgesi bulunmayan ve tapuda mülkiyet devri yapılmayan konut teslimlerinde ise, bu sorun hala devam ediyor, Maliye bu iade taleplerini reddediyor.

Danıştay’ın Nihai Kararı: Ortağa yapılan satışlar nedeniyle KDV iadesi yapılabilir

Danıştay, KDV Kanununda ortağa yapılan satışların teslim olarak değerlendirilmeyeceğine dair bir düzenleme bulunmadığından, adi ortaklığın kendi ortaklarına yaptığı konut satışlarının teslim olarak değerlendirilmesi ve KDV iadesinin yapılması gerektiği görüşünde.

Konu hakkında verilen yeni tarihli bazı kararların özeti şu şekilde:

“Adi ortaklık tarafından inşa edilen konutların ortağa fatura düzenlenmek suretiyle satışı ve teslimi, KDV Kanununun 2. maddesinde tanımlanan teslim kapsamına girmektedir. KDV Kanununun 2. maddesinde teslimin tanımı yapılırken nihai tüketimden bahsedilmemekte, tasarruf hakkının devredilmiş olması teslim için yeterli sayılmış bulunmaktadır. Davalı idarenin adi ortaklığın KDV iade talebini, adi ortaklık tarafından ortağına yapılan satışların nihai tüketim amacıyla yapılmadığı, işletmeden çekilmek suretiyle ortağa fatura edilen konutların daha sonra başkalarına satılabileceği dolayısıyla kanuni anlamda bir teslimin söz konusu olmadığı hususlarını gerekçe göstererek reddetmesinde yasaya uyarlık bulunmamaktadır.” (Danıştay 4. Dairesi’nin 15.04.2021 tarihli ve E.2019/4861, K.2021/2287 sayılı Kararı).

“Müteahhit şirketin aynı ortaklık yapısına sahip başka bir şirkete yaptığı konut teslimlerinin nihai tüketim amacını taşımadığı, bu konutların daha sonra başkalarına satılabileceği, dolayısıyla yasal anlamda bir teslimin söz konusu olmadığı iddiasıyla davalı idare KDV iade talebini reddetmiş ise de, KDV Kanununun 2. maddesinde teslimin tanımı yapılırken nihai tüketimden bahsedilmediği, teslim için aranılan tek koşulun tasarruf hakkının devredilip devredilmediği ile ilgili olduğu, bu nedenle, aynı ortaklık yapısına sahip başka bir şirkete yapılan söz konusu konut satışlarının teslim olarak değerlendirilmesinde ve bu teslimler nedeniyle KDV iade talebinde bulunmasında yasaya aykırı bir husus bulunmamaktadır.” (Danıştay 3. Dairesi’nin 16.06.2021 tarihli ve E.2019/5986, K.2021/3159 sayılı Kararı).

Danıştay VDDK’da aynı görüşte, iade yapılabilir

Danıştay VDDK’da, adi ortaklık tarafından ortağa yapılan konut satışlarının teslim olarak değerlendirilmesi ve KDV iadesinin yapılması gerektiği görüşünde. Yani, bu konuda Danıştay 3 ve 4. Daireleri ile aynı görüşte bulunuyor. Nitekim, bu konuda verdiği Kararın özeti şu şekilde:

“KDV Kanununda teslim, bir mal üzerindeki tasarruf hakkının malik veya onun adına hareket edenlerce alıcıya veya adına hareket edenlere devredilmesi olarak tanımlanmış olup, Kanunda ortağa yapılan satışların teslim olarak değerlendirilmeyeceğine dair herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle, adi ortaklık ile konut tesliminde bulunduğu ortağı şirket arasında gerçekleşen konut satış işlemlerinin gerçek bir ticari ilişkiye dayalı olmadığı ve muvazaalı olduğu ispat edilmedikçe, ortağa yapılan satışların KDV Kanununun 2. maddesi uyarınca teslim olarak kabul edilmesi gerekir.” (Danıştay VDDK’nın 14.04.2021 tarihli ve E.2019/1201, K.2021/385 sayılı Kararı).

Sonuç olarak;

Danıştay, Maliye ve mükellefler arasında uzunca bir süredir çok sayıda ihtilafa neden olan bir konuyu daha kökünden çözmüş bulunuyor (Sayıştay’ın bu konuda Maliye’ye olan desteğine rağmen). Danıştay’ın bu kararları, hukuka uygun olmasının ötesinde, kişisel görüşümüze göre de son derece doğru ve yerinde. Çünkü, gerek KDV Kanunu’nda ve gerekse KDV Genel Uygulama Tebliği’nde, şirket ortaklarına yapılan konut satışlarının nihai tüketim amaçlı olmadığı ve bu nedenle teslim sayılmaması gerektiğine ilişkin bir düzenleme bulunmuyor. Maliye’nin bu konudaki muvazaa endişesi bir ölçüde anlaşılabilir olmakla beraber, bu hususun Maliye tarafından ayrıca ispat edilmesi de gerekiyor. Sadece muvazaa iddiasıyla mükelleflerin KDV iade taleplerinin reddedilmesi doğru değil.

Bu arada, Maliye’nin bu görüşünü “yapı kullanma izin belgesi bulunan ve tapuda mülkiyet devri gerçekleşen konutlar”la sınırlı olarak mükellefler lehine esnetmiş olması da son derece önemli ve değerli."