Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemektedir. Yüklenici, finansman sağlayarak arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa sahibi ise inşa edilecek binaya karşılık, bu binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir. Belirtilen bu nitelikleri itibarıyla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri iki tipli karma bir sözleşmedir. Bu sözleşmede, eser sözleşmesinin konusu olan inşaat yapma edimi ile taşınmaz satım sözleşmesindeki mülkiyetin nakli borcu bir araya gelmektedir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında henüz işin başında yükleniciye bir kısım tapu paylarının devredilmesi avans niteliğindedir. Yüklenici hak ettiği oranda alacak haklarını üçüncü kişilere temlik edebilir. Arsa sahiplerinin yükleniciye kat karşılığı sözleşme gereğince yapmış oldukları arsa payı temlikleri, ona finans kolaylığı sağlamak amacıyla yapıldığından, yüklendiği edimini ifa ettiği oranda arsa sahiplerine karşı alacak hakkı ve o oranda da kendisine temlik olunan paylar üzerinde mülkiyet hakkı doğar.

Bu yazımız ile arsa sahibi tarafından sözleşmenin geriye etkili/ileriye etkili feshi durumları ile yüklenici tarafından kendilerine bağımsız bölüm temlik edilen/satılıp devredilen üçüncü kişilerin durumlarını inceleyeceğiz. Üçüncü kişinin gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi ile veya tapuda satış sözleşmesi ile bağımsız bölümü temlik alması arasında bir fark bulunmamaktadır.

Feshin geriye etkili olması durumunda, sözleşme hiç yapılmamış farz edilecek taraflar karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri alabilecektir. Oysa ileriye etkili fesihte sonuç farklıdır. İleriye etkili fesihte arsa sahibi, gerçekleştirdiği inşaat oranında yükleniciye arsa payını devretme yükümlülüğü devam etmekle birlikte, yüklenicinin kusuru nedeniyle uğradığı zararların ödenmesini talep edebilir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararlarında, akdin ileriye veya geriye etkili feshedilebilmesi için inşaat seviyesinin %90 oranında bitirilmesi eşik olarak alınmıştır. Yine Yargıtay kararlarıyla istikrar kazandığı üzere inşaatın her aşamada ileriye etkili feshinden söz edilebilirken, %90'ı bitirilmiş bir inşaatın geriye etkili feshinden söz edilemez.  Her ne kadar bir kısım Yargıtay kararlarında akdin ileriye etkili feshedilebilmesi için inşaat seviyesinin %90 ve üzeri orana ulaşmış olması gerekir denikmekteyse de burada kastedilen anlam %90 oranında tamamlanan inşaatlarda artık geriye etkili feshin mümkün olmayacağıdır.

“Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin kendi kusuruyla işi muayyen bir zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi sebebiyle iş sahibi tarafından sözleşmenin feshi halinde, uyuşmazlığın kural olarak dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 106-108. maddeleri hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekekir. Fesih akdî ilişkiyi ortadan kaldırmaya yönelik bozucu yenilik doğuran bir hak olup, fesih ile akdî ilişkinin geriye etkili sona ereceği kabul edilmekte ise de; inşaatın geldiği seviye itibariyle sözleşmenin geriye etkili feshinin adalet duygularını zedeleyeceği hallerde Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu'nun 25.01.1984 gün 3/1 Sayılı kararı uyarınca feshin ileriye etkili sonuç doğuracağı kabul edilmektedir. Burada feshin geriye ve ileriye etkili olmasının sonuçları üzerinde durulmasında yarar vardır. Feshin geriye etkili olması durumunda, sözleşme hiç yapılmamış (yok) farz edilerek hüküm doğuracağından taraflar karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri alabilir. Örneğin; avans niteliğinde bir miktar arsa payı devredilmiş ise arsa sahibince, yasaya uygun bir kısım imalât gerçekleşmiş ise yüklenici tarafça bunun bedeli de yüklenici tarafça istenebilir. Oysa ileriye etkili fesihte sonuç farklıdır. Burada arsa sahibi, yüklenicinin gerçekleştirdiği inşaat oranında arsa payını devretmekle yükümlü olmakla beraber yüklenicinin kusuru sebebiyle uğradığı zararların ödenmesini de ister. Ancak, gerek Dairemiz, gerekse Hukuk Genel Kurulu Kararlarında, akdin ileriye etkili feshedilebilmesi için inşaat seviyesinin %90 ve üzeri orana ulaşmış olması gerekir.”  (YARGITAY 23. HUKUK DAİRESİ E. 2015/10148 K. 2017/3800 T. 21.12.2017)

“Ancak, gerek Dairemiz, gerekse Hukuk Genel Kurulu Kararlarında, akdin ileriye etkili feshedilebilmesi için inşaat seviyesi %90 ve üzeri orana ulaşmış olmalıdır. Bunun için yüklenicinin işten el çektiği tarihte inşaatın fiziki durumunun tespitinde ve yapılan işin tüm işe oranının saptanmasında zorunluluk vardır. Böylece işin arz ettiği özellik, işin kapsamı ile birlikte değerlendirilerek feshin ileriye etkili mi, yoksa geriye etkili mi sonuçlar doğuracağı üzerinde durulması gerekir. İleriye etkili fesih talebinin kabulüne karar verilmesi gereken hallerde de sadece ileriye etkili fesihle yetinilmesi de yeni davalara neden olacağından uyuşmazlığın çözümlendiğinden söz edilemez(...) Bu durumda mahkemece inşaatın gerçekleştirme seviyesi %77,50 olmasına rağmen arsa sahibince kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin ileriye etkili feshini talep ederek dava açtığı bina inşaatının seviyesi itibariyle 25.01.1984 gün 1983/3 Esas ve 1984/1 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararında belirtilen oranda yapılmamış olması sebebiyle akdin ileriye etkili feshinin koşulları oluşmamış ise de, Dairemizin 07.04.2004 tarih 2003/4795 Esas ve 2004/1968 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, geriye etkili fesih talep edebilecek olan davacı arsa sahibinin kendi iradesiyle sözleşmenin ileriye etkili feshini talep ettiği durumlarda, imalâtın gerçekleşme seviyesine bakılmaksızın akdin ileriye etkili feshine, sözleşmenin tasfiyesine ve teslimi gereken tarihten ileriye etkili feshin talep edildiği tarihe kadar koşulları gerçekleşmişse gecikme tazminatına ve kendisine ait bağımsız bölümlerin tesbiti isteyebileceğinden arsa sahibine bırakılacak bağımsız bölümlerin tesbitine karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ve eksik inceleme ile davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.” (YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ E. 2018/4947 K. 2019/3227 T. 8.7.2019)

ARSA PAYI (KAT KARŞILIĞI) İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN GERİYE ETKİLİ FESHİ DURUMUNDA

Yüklenici edimini yerine getirmediği takdirde arsa sahibine sözleşmenin feshi ve tapunun iptalini isteyebilme hakkı doğar. Sözleşmenin geriye etkili feshi halinde tapu payları talep üzerine arsa sahibine geri döner. Yüklenici sözleşmeden doğan edimini yerine getirmediği takdirde arsa sahibi, sözleşmenin geriye etkili feshi ile sadece yükleniciye devrettiği tapu paylarını değil aynı zamanda yüklenicinin de üçüncü kişilere devrettiği tapu paylarının iptalini isteyebilir. Diğer bir anlatımla, üçüncü kişinin mülkiyet hakkının doğabilmesi için kendisine pay devreden yüklenicinin edimini yerine getirmesi ve mülkiyete hak kazanması gerekir. Aksi halde, geriye etkili fesih durumunda yüklenici ve ondan pay alan üçüncü kişi üzerine yazılan tüm tapu kayıtları illiyetten yoksun hale gelir ve yapılan işlemler yolsuz tescil durumuna düşer.

Üçüncü kişilerin (yani yüklenicinin kendisine devredilmiş olan arsa paylarını satıp devrettiği kişilerin ve bunlardan devralan sonraki kişilerin) kazanımlarının TMK m. 1023 uyarınca korunması da mümkün değildir. Alıcı-üçüncü kişiler iyiniyetli kabul edilemez. Aksine onların iyiniyetli olmadıklarını kabul etmek gerekir. Zira üçüncü kişi, söz konusu payı taşınmazda inşa edilecek bağımsız bölüme karşılık aldığından, yüklenicinin arsa malikine yönelik hakkına ancak kendi edimini yerine getirmesi hâlinde kavuşacağını bilecek durumdadır. Henüz tamamlanmamış bağımsız bölümü satın alan bir kimsenin, inşaatı görmemesi, tapudaki gerçek malikin ve satan kişinin kim olduğunu bilmemesi mümkün değildir. Aksi düşünce hayatın olağan akışına aykırı düşer.

Arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince üçüncü kişinin yükleniciden bağımsız bölüm temlik almasına dayalı olarak açılan tapu iptal ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut değildir. Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskân koşulu (oturma izni) gibi diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir. Arsa sahipleri tarafından kabul edilebilir bir eserin yapıldığından söz edebilmek için; imara, kat karşılığı inşaat sözleşmesine, bilim ve fenne, onaylı projeye uygun olarak  imal edilmiş bir eserin olması gerektiği açıktır.

“Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Türk Borçlar Kanununun 188. maddesine göre; “Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Türk Borçlar Kanununun 97. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.” (YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ E. 2020/1505 K. 2021/426 T. 23.2.2021)

“Yarım bırakılan inşaatla ilgili çok basit bir incelemeyle dahi arsanın yükleniciye ait olmadığı anlaşılabilecek durumdadır. Zira henüz tamamlanmamış inşaatta pay satın alan bir kimsenin, inşaatı görmemesi, gerçek malikin ve satan kişinin kim olduğunu bilmemesi mümkün değildir. Belirtilen iki davalı, araya dava dışı üçüncü kişi girse dahi alıcının, arsanın gerçekte yükleniciye ait olmadığını, kat karşılığı ona bu payın verildiğini, yüklenicinin edimini yerine getirmemesi hâlinde kendisine bırakılan bağımsız bölümler ve arsa paylarında hakkının doğmayacağını bilmekte ve bilebilecek durumda olduklarından arsa maliki tarafından avans olarak verilen arsa payının iptal edileceği riskini göze alarak tapuyu devralmaktadır. Hakkında iyiniyet iddiası ileri sürülemeyeceği gibi TMK'nın 1023.maddesinin de uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Sözleşme yüklenicinin edimini yerine getirmemesi nedeniyle geriye etkili olarak feshedildiğinden, mahkemece davalılara ait tapu paylarının da iptaline karar verilmesi gerekmektedir.” ( YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2018/23-240 K. 2020/43 T. 21.1.2020)

ARSA PAYI (KAT KARŞILIĞI) İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN İLERİYE ETKİLİ FESHİ DURUMUNDA

Yüklenici, sözleşme ve yasa hükümleriyle fen ve sanat kurallarına uygun şekilde, yüklendiği edimini ifa ettiği oranda şahsi hak elde edebilir ve elde ettiği şahsi hakkını üçüncü kişilere devredebilir. Ancak arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmenin tamamen ifayla sonuçlanması ya da sözleşmenin ileriye etkili sonuç doğurur şekilde feshi durumunda yüklenicinin veya yükleniciden şahsi hak devralanların hakları ayni hakka dönüşebilir.

İleriye etkili fesih, yüklenicinin yaptığı imalatın oranına göre bedel alması anlamına gelmektedir. Yüklenicinin alacağı bedel; yüklenici işi tamamen ifa etseydi alabileceği bağımsız bölüm ve buna isabet eden arsa payının işin yüklenici tarafından getirilen seviyesine oranlanması suretiyle bulunacak bağımsız bölüm ve buna isabet eden arsa payıdır. Yani işin eksik bırakıldığı oranda yüklenici bağımsız bölüm ve buna isabet eden arsa payı almaya hak kazanamayacaktır. Bunun sonucu olarak fesih ileriye etkili sonuçlar yaratacak şekilde yapılmış veya bunun koşulları oluşmuş ise, feshin doğal sonucu olarak yapılacak tasfiye işleminde yüklenici eserin getirildiği fiziki seviyeye uygun bağımsız bölüm tapusunun devrini isteyebilir. Başka bir anlatımla, iade hükümleri uygulanmaz, yüklenici yaptığı kısmın bedeline, o miktarda arsa payı olarak hak kazanır; sadece yapmadığı miktarın karşılığı olan arsa payını daha önceden almışsa geri verir.

İleriye etkili feshe karar verilmiş olmakla birlikte yüklenici elinde bulundurduğu tapuların tamamını devretmiş veya devretmemiş olmakla birlikte elinde bulundurduğu tapular iade ile yükümlü olduğu miktarı karşılamıyorsa yüklenicinin üçüncü kişilere en son devrettiği tapulardan başlamak üzere devrettiği tapuların iptal ve tesciline karar verilecektir. Buradan da anlaşılacağı üzere yüklenicinin ileriye etkili fesihten yararlanabilmesi ve hak kazanacağı arsa payının belirlenmesinde yapının tamamlanma oranı son derece önemlidir.

“İleriye etkili fesihte önce inşaat seviyesi (tamamlanma oranı) belirlenmeli, davalı yüklenicinin hakettiği arsa payı ile arsa sahiplerine bağımsız bölüm ve bırakılacak pay oranı, inşaatın bitirilmiş olması durumunda yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölüm (ve arsa payı) oranına kıyas yolu uygulanmalı, böylece yüklenicinin yaptığı kısmi ifanın ayni olarak karşılığı tespit edilmeli, ayni olarak bağımsız bölüm verilmesi mümkün olmadığı takdirde yapılan iş ve bağımsız bölümlerin saptanacak değerlerine göre ivaz ilavesi suretiyle tasfiye gerçekleştirilmeli, mevcut işe göre geri alınması icap eden bağımsız bölüm (arsa payı) mevcut ise bunların yükleniciye ait olduğu belirlenmelidir. (...) Bir örnek vermek gerekirse işi tamamlasaydı yüklenici 10 adet bağımsız bölüm alacak ise ve yüklenici yaptığı işin tamamı tüm işin %80'i ise bu halde ileriye etkili fesihte yüklenici 8 adet bölümün tapusuna hak kazanmış olacaktır. Mahkemece ileriye etkili feshin sonuçlarının bu şekilde hüküm yerinde gösterilip açıklanması, tasfiyenin gerçekleştirilmesi ve uyuşmazlığın giderilmesi gerekmektedir. Diğer anlatımla, yükleniciye ne miktar bağımsız bölüm verileceği ve bunların yerleri ve arsa payı oranları belirlenmeli, infazı kabil şekilde, mevcut inşaatta tarafların mevcut hakları açıklanarak yani, tasfiye de dikkate alınarak akdin ileriye etkili feshine karar verilmelidir. Böylece arsa sahiplerinin eksik işler bedeliyle ilgili talepleri, yüklenicinin alacağı tapu kayıtlarından indirim yapılmış olacağından karşılanmış olacaktır. Eserde eksik ve kusurlu işler varsa bunların inşaatın fiziki oranı belirlerken gözetilmesi gerekir. Çünkü yüklenici ancak yaptığı imalat kadarının bedelini (arsa yapının devrini) talep edebilir. İleriye etkili fesihte yapıdaki eksik ve kusurlar inşaatın seviye tespitinde değerlendilerek yükleniciye bu oranda daha az tapu devri yapılacağından tasfiyede sorun yaratmaz. Yine ileriye etkili fesihte tasfiye sonucunun da kararda açık seçik gösterilmesi ve yeni uyuşmazlıklara neden olunmadan taraflara aidiyeti gereken payların (bağımsız bölümlerin) HMK 'nın 297. maddesi hükmünce infazda tereddüt yaratmayacak biçimde belirlenmesi zorunludur.” (YARGITAY 23. HUKUK DAİRESİ E. 2015/4452 K. 2015/5980 T. 18.9.2015)

“İleriye etkili fesih kararı verilmesi halinde tasfiyenin, fesih tarihinde eksik ve kusurlar da dikkate alınıp düşülmek suretiyle yüklenicinin kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi ile üstlendiği işlerin tamamına göre gerçekleştirdiği imalâtın fiziki oranı tespit ve bu oranın sözleşmede kararlaştırılan paylaşım durumuna göre yükleniciye kalan arsa payı ya da bağımsız bölüm sayısına uygulanarak yüklenicinin hak ettiği arsa payı ya da bağımsız bölümlerin yükleniciye bırakılarak, yüklenicinin hak etmediği arsa payları ve bağımsız bölümler ile üçüncü kişilerde bulunan paylara yönelik tapu iptâl ve tescile karar verilmesi gerekir.” (YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ E. 2019/1166 K. 2019/2627 T. 30.5.2019)

“(...)İleri etkili fesih halinde tasfiyenin de yapılması gerekli olup, ileriye etkili fesih koşulları gerçekleşmiş ise seviyeye göre yüklenici ya da devir tarihleri dikkate alınarak üçüncü kişilerde bulunan paylara yönelik tapu iptâl ve tescile karar verilmesi gerekirken, bu konuda herhangi bir hüküm kurulmaması hatalıdır.” (YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ E. 2019/821 K. 2019/2216 T. 9.5.2019)

Av. Taha Hüseyin ÇEBİ

Çebi Hukuk & Danışmanlık